而内地则在20世纪80年代也开始改革开放，重新修改宪法，进人新一轮的宪法创制和确立新的宪法精神，目前，这个改革宪法的进程正在继续。

不同观点主要是纳入审查的规范性文件是否包括规章。在德国，根据德国《行政法院法》第130条的规定，当裁量缩减为零时，法院可以直接变更原行政行为。

当前行政诉讼法实施过程中存在权利救济不足、诉讼成本偏高、司法功能错位等问题。行政公益诉讼首先要解决没有利害关系的或者没有直接利益关系的当事人的原告资格问题，现阶段可以采取以下两种方式：其一，由检察机关提起诉讼的方式。在修法过程中，也要注意防止出现由于问题研究不够深入，论证不够详细，出现解决一个问题又冒出另一个问题的 翻烧饼甚至矫枉过正的情况。在诉讼过程中，对于一方没有不同意见的事实，只要认可的，可以将认可记录在案，对于该事实予以认定，不必再行调查取证。对于可以通过合法性审查来判断的行为，原则上都应当纳入行政诉讼受案范围。

[31]这类案件包括：不服国务院专利行政部门专利复审委员会作出的专利复审决定和无效决定的案件。三是调解可能导致行政机关败诉案件减少，社会效果不好。同样，法院也有可能通过对规范的曲解来拒绝合法性审查，在北京市海淀区五道口综合修配厂诉北京市海淀区商业委员会侵犯企业经营自主权案中，法院便认为海淀区商业委员会作出的《关于海淀区商业改革的实施方案》并对集体企业的财产平调行为，处理需要原告的配合才能实现，实际上《方案》只具有指导性质，它不是行政机关行使行政职权的行为，不具有强制执行的法律效力，是一个行政指导行为，而不是一个具体行政行为，据此裁定驳回原告起诉。

[5] 统计数字可见任建新：《最高人民法院工作报告》，第七届全国人民代表大会第四次会议，1991年4月3日。Richard Baum， Alexei Shevchenko,The State of the State ，in Merle Goldman，Roderick Mac Farquhar, ed.，The Paradox of Chinas Post—Mao Reforms，Harvard University Press，1999，pp.333—360. [15] 最明显的便是地方政府统合主义的理论阐释，详见后文第三章更为详细的分析。第十八条规定，股份企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。[37]另一方面，司法政策对审理侵犯经营自主权案件的宣传，更多集中于国有企业转制中的侵犯自主权现象，然而在实践中，真正借助行政诉讼来维护自身经营自主权的，却大部分是地方集体企业与私营企业（很多是实际上为私企的红帽子企业）。

[2] 详见任建新：《最高人民法院工作报告》，第七届全国人民代表大会第三次会议，1990年3月29日。[34] 以1994年12月全国11省市司法代表在上海专门召开的审理侵犯经营自主权案件座谈会为标志，[35]审理侵犯经济自主权案件在1993—1998年间成为行政司法审判中的核心议题之一。

[14]同时，市场分配因素自1978年之后进入到旧有的政治系统后并没有发展成为独立的制度因素，更没有改变传统的政治分配机制，市场的发展更多受控于地方政府的斡旋。[65]   三、产权变迁背景中的经营自主权：混合产权的确立与瓦解 从产权变迁的角度来看，无论国家所有权还是集体所有权并没有随着1978年经济体制改革而私有化，而仅仅在国家内部不同科层体系内重新进行了分配，上世纪80年代经济分权的直接效果是赋予了地方政府广泛的资产控制权，所有权界定的模糊性使得企业所有权并非依照法律运转，而更多受到地方层面上的政治调控。然而，何为经营自主权却并非那么清晰可辨。但是，作为现代化治理的一种技术装置，行政诉讼旨在实现中央对地方的有效治理，本身便是国家政权建设的重要一环，因此，其不仅是法治的，也必然是政治的一部分，从国家治理的视角来看，行政诉讼在制度移植继受历程中的步履蹒跚也是国家政权建设所必经的阵痛。

国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。科层监控   一、经济分权下的科层监控需求：行政诉讼的另一种解释路径 从行政诉讼立法史的角度而言，早在正式的《行政诉讼法》颁布之前，1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定：法律规定由人民法院受理的行政案件，适用本法规定。[43]实际上，最高院的司法政策也悄然发生变化，2000年《最高法院关于执行〈中国人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中再次提到企业经营自主权的内容时仅针对非国有企业，[44]国有企业的经营自主权问题却似乎被忽略搁置了，而诸多地方法院在司法实践中据此认为，只有非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人才可以提起行政诉讼，[45]使得国有企业经营自主权纠纷进入诉讼的可能性更加微乎其微。来源：《中外法学》2013年第4期 进入专题： 产权变迁 行政诉讼 科层监控 。

另外一方面，更为重要的原因则在于，通过司法机制实现对地方科层官僚的监控，以此实现对地方官僚越轨行为之纠偏。最后，通过产权变迁的复杂流程，也并非意图证明行政诉讼在其中发挥了主导作用，而是旨在说明经济分权的大背景下，行政诉讼也是国家治理中的重要组成部分，服务于公共政策的需要，并配合其他治理机制手段来实现产权变迁的政策目的。

[17] 孙琬钟：提高认识转变观念，认真做好行政诉讼法施行前的准备工作——在行政诉讼法研讨会上的讲话（1989年12月11日），载《中国法律年鉴（1990）》，中国法律年鉴社1990年版，页827—830。[66] Andrew G. Walder, Chinas Transitional Economy： Interpreting Its Significance，144 The China Quarterly. 963—979（1995）。

[40] 《最高人民法院关于企业经营者依企业承包经营合同要求保护其合法权益的起诉人民法院应否受理的批复》，法（经）复〔1991〕4号，1991年8月13日。可见张尚鷟：试论我国的行政诉讼制度和行政诉讼法，《中国法学》1989年第1期。私营企业的撤销或合并，是法律赋予私营企业的经营自主权，任何单位和个人都不得干涉。但同时必须再次强调指出的是，首先，尽管企业经营自主权具备了实定法上的意义，但其本身并不构成一种固定意义上的产权形态，在实际的产权变迁过程中，更多起到一种由混合产权向现代产权过渡的政治宣誓功能，并借助于法定化装置与行政诉讼的合法性审查，加速了产权形态的变迁流程。在当时官方讲话中经营自主权被大概界定为主要包括生产计划权、产品销售权、固定资产依法处分权、拒绝摊派权以及工资、奖金、机构设置等方面的权利。[49]福建省古田县人民法院（1996）古法行初字第1号。

Barry J. Naughton，Dali Yang，Holding China Together： Diversity and National Integration in The Post — Deng Era，Cambridge University Press，2008，pp.1—148。Property in The Transition From Marx to Markets,111 Harvard Law Review.621（1998）. [73] 由于个体工商户政策对个体私营经济生产规模与生产方式的严格限制，私营企业通过依附主义的关系网络以挂靠的方式注册为集体企业以规避政策约束。

项淳一：中国行政诉讼法的特点和重要作用，《中外法学》1989年第4期。[81]这种以地方基层政府为核心的混合产权装置，以及地方政府对企业经营自主权（集体、私营企业）的深度介入已经不符合历史发展需求。

《全民所有制工业企业法》第58条规定：任何机关和单位不得侵犯企业依法享有的经营管理自主权。[9] 崔卓兰：公民本位：我国行政诉讼法的目的，《法学》1989年第3期。

最后，相比较法治监督说，科层监控理论的解释范围明显较窄，较为适用于解释特定时期以及特定类型的行政诉讼实践。详见湖南省衡阳市中级人民法院（2011）衡中法行终字第15号。[64]其实在实践中不仅仅是国企案件，即便是涉及集体、私营企业侵犯经营自主权案件，基层法院也往往以高度政治性为由拒绝裁判。[31]任建新：《最高人民法院工作报告》，第八届全国人民代表大会第二次会议，1994年3月15日。

Donald Clark, Peter Murrell, Susan Whiting：法律在中国经济发展中的作用，载劳伦?勃兰特、托马斯?罗斯基：《伟大的中国经济转型》，方颖、赵扬等译，格致出版社、上海人民出版社2009版，页319—361。笔者通过北大法宝、北大法意以及《人民法院案例选》收集到的以侵犯经营自主权为案由的行政诉讼案例共计32个，尽管这32个案例仅仅是实践中发生的侵犯经营自主权行政诉讼案件中很小一部分，但其中却也基本反映出了同类案件的一般规律。

[12] 譬如有学者认为，制定行政诉讼法的指导思想，主要应着眼于保护公民的民主权利与其他合法权益，同时也应考虑到支持国家行政机关依法行使职权。中国司法回应于政治需要的这种司法特征，不仅体现为司法服务于公共政策的需求，也表现为公共舆情、大众媒体对于司法的介入干涉，可详见 Benjamin Liebman，The Media and the Courts： Towards Competitive Supervision?208 The China Quarterly.833—850（2011）。

然而，本文仅仅试图从另外一种社会科学的角度切入，从经济分权改革与市场变迁的路径出发，以一种国家中心主义的视角，来观察行政诉讼在其中所起到的科层监控、拘束地方政府的制度功能。当然，必须承认的是，基于中国司法地方化的特征，这种监控功能在实践中也很难尽如人意。

相关实例讨论，详见Frank K. Up- ham，From Demsetz to Deng： Speculations on the Implications of Chinese Growth for Law and Development Theory，41 N .Y.U. J. Intl L. Pol.551（2009）。同样，《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》以及《乡镇企业法》中对于企业经营自主权的界定也与之基本类似。[53]四川省广安区人民法院（1993）行初字第02号。[56]浙江省丽水地区中级人民法院（2000）丽中行终字第27号。

与之类似的案件譬如江夏塑料一厂不服武昌县纸坊镇政府行政处理决定案，同样在该案中法院判定： 武昌县江夏塑料一厂名为集体，实际是由个人筹资兴建的自产自销、独立核算、自负盈亏的私营企业，被告武昌县纸坊镇政府无权决定其撤销、合并。[37]上海市高级人民法院行政庭：审理侵犯经营自主权行政案件的几点做法，《人民司法》1995年第1期。

对企业在改革中发生的承包经营合同纠纷，试行股份制中发生的纠纷，企业联营、兼并中发生的纠纷等，起诉到人民法院的，要依法立案，及时审理。详见《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施前行政审判试点工作中几个问题的答复》，法（行）函（1989）73号，1989年11月20日。

有关经济分权背景下，晋升机制对地方官僚的拘束机制，详细分析可见Pierre F.Landry, Decentralized Authoritarianism in China： The Communists Party，s Control of Local Elites in Post — Mao Era ，Cambridge University Press，2008。转轨体制模式下行政诉讼的一个重要目的在于实现科层监控的需要，对此其实不乏大量的学说理论，譬如，汤姆#8226;金斯伯格（Tom Ginsburg）便认为：权威体制下赋予司法以更强权威与自主性的重要原因，一方面在于增强市场的可预测性，以此减少政府的不当干预而促成经济增长。